Gay Marriage as a Constitutional Right

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Un mundo que se mueve a velocidad de vértigo y un país como el nuestro, en el que uno puede morirse de cualquier cosa, menos de aburrimiento, nos plantean a menudo tal cantidad de temas de coyuntura, que en ocasiones enceguecidos por el brillo de lo urgente, quienes hacemos opinión terminamos olvidando lo importante. Para muestra baste recordar que en la misma semana anunció su renuncia Benedicto XVI al papado y Rafael Correa se reeligió por segunda ocasión a la Presidencia de la República. Mucho se podría decir sobre lo uno y lo otro, pero por hoy vamos a dejar en paz a Ratzinger y al presidente y vamos a hablar de un tema fundamental en materia del respeto a los derechos humanos. Me refiero al matrimonio homosexual y la discusión constitucional alrededor del mismo.

Un grupo tradicionalmente segregado, perseguido e incluso criminalizado en el Ecuador hasta hace apenas quince años, es el de aquellos que han optado por una orientación sexual diversa. La despenalización de la homosexualidad por decisión del entonces Tribunal Constitucional en 1997 y la incorporación de normas en la Constitución de 1998, como el artículo 23.3 que además del derecho a la igualdad, establecía la prohibición de discriminación por orientación sexual, así como la fundamentación del matrimonio en el libre consentimiento de los contrayentes, sin que se especifique su condición de hombre y mujer, nos hicieron avizorar tiempos mejores en materia de derechos de la diversidad. Sin embargo, en una de las tantas paradojas que marcaron a la Constitución del 2008 y por motivos netamente político-electorales, se recurrió en el art. 67 a la definición de matrimonio como unión de hombre y mujer, lo cual no se había hecho ni siquiera en la Constitución de 1929 en que se incluyó por primera vez el matrimonio en la norma constitucional. Este retroceso en el respeto a los derechos, va sin duda en contravía del supuesto espíritu garantista que animó a la Constituyente de Montecristi, así como a las tendencias que marcan actualmente al derecho constitucional. El constitucionalismo europeo, norteamericano y de varios países latinoamericanos ha apostado sin duda, aunque con mucha oposición de los sectores más tradicionales, por la defensa del derecho a contraer matrimonio sin discriminación por razón de orientación sexual, posición que ha sido abanderada por los espacios más progresistas. En Ecuador el panorama no es tan halagador, teniendo en cuenta no solo lo regresivo de la norma constitucional a la que hice referencia anteriormente, sino el discurso de los actores políticos. Escuchar al popularísimo presidente Correa utilizar las palabras “marica” o “badea” como sinónimo de cobarde o pusilánime en un enlace ciudadano o peor aún, ver incrédulos como en pleno siglo XXI el pastor Nelson Zavala hacía de la homofobia su discurso de campaña, mientras la izquierda opositora guardaba total silencio sobre el tema, resulta descorazonador por decir lo menos. Todo esto, al tiempo que un líder de talla mundial como el presidente de los Estados Unidos, solicita a la Corte Suprema de ese país que deje sin efecto la ley que excluye la posibilidad del matrimonio homosexual, nos lleva a concluir que no solo es necesario visibilizar el tema en el Ecuador, sino definir posiciones.

¿Por qué el matrimonio homosexual es perfectamente adecuado al marco constitucional y de respeto a los derechos humanos? En primer lugar es necesario redefinir al matrimonio, que tradicionalmente ha sido considerado como una institución, cuando la inmensa mayoría de la doctrina constitucional, actualmente lo trata como un derecho. El derecho a contraer matrimonio en condiciones de libertad y sobre todo, de igualdad. Es así que la heterosexualidad como supuesto elemento definidor de la institución matrimonio, pierde piso ante el requerimiento constitucional de igualdad y no discriminación, en que el derecho a contraer matrimonio debe ser ejercido. No puede negarse a una persona o una pareja el ejercicio de un derecho, en razón de su orientación sexual, sin vulnerar todas las prohibiciones contenidas tanto en la propia Constitución, como en los tratados y convenios internacionales de protección de derechos humanos. Debe tomarse en cuenta además los derechos a la dignidad humana, el buen vivir o el libre desarrollo de la personalidad, entre otros que se verían vulnerados de mantenerse la prohibición de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo. El Tribunal Constitucional Español lo entendió y desechó la demanda de inconstitucionalidad que el gobernante Partido Popular había presentado respecto a la ley que permitía el matrimonio homosexual. Esperemos que nuestra Corte Constitucional lo entienda, pues esto debe ser resuelto por dicho órgano a través de una interpretación sistemática de la norma constitucional y no mediante un ejercicio de democracia directa, pues pertenece a aquello que Luigi Ferrajoli denomina “la esfera de lo indecidible”. Los jueces tienen la palabra.